北京晚報訊
一個月前，北京大學婚姻法專家馬憶南教授參加了最高法院為制定新婚姻法司法解釋召開的研討會，會上爭論得很激烈。一周前拿到最高法院正式頒布的新婚姻法第一部司法解釋，她很爽快地打出了9分的高分。
她說：“最高法院司法解釋在婚姻法框架內往最好方向做了最大努力。既沒有越權解釋，秉承了立法原意；又在不違背法律原意的基礎上盡可能做了好的努力，這在很多條文中
都能體現出來。這種努力甚至讓我感到它可能彌補現行婚姻法的不足。法律很概括，給出的空間比較大，可以有多種解釋，這就看解釋者的把握能力以及傾向。司法解釋很有學問，這部司法解釋采用了文義解釋、法意解釋、目的解釋以及適當的擴張或縮小解釋，我覺得做得很好。一個月前討論時爭論得很激烈，現在看來吸收了不少我們的意見。”
婚姻法從未出現“包二奶”“包二奶”并不就是重婚
對于社會公眾極為關注的“包二奶”是不是重婚問題，馬憶南解釋說，新婚姻法通篇沒有出現過一回“包二奶”或者“包二爺”字樣，“包二奶”并非一個法律概念。婚姻法上確切用語是“重婚”和“有配偶者與他人同居”。此次司法解釋梳理了“有配偶者與他人同居”的重要概念。“有配偶者與他人同居”是指“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。”須具備5個條件：與婚外異性(同性不算)；不以夫妻名義；時間上持續；狀態上穩定；共同居住。本來討論中，有學者提出，同居應當限定有“共同居所”。但是大多數人認為，共同居所是一個證據，可以有力地證明雙方的同居關系，但是不能要求一定要有共同居所，否則太嚴格了會導致一些同居者“漏網”，法律打擊面太小，老百姓可能不同意。共同居住既可能是有兩人單有共同居所，也可能在一方家里。
馬憶南說，有配偶者與他人同居概念的界定非常重要，它劃清了兩個界限：與重婚的界限；與通奸的界限。好多老百姓誤以為有老婆的人與別的女人同居就是重婚，其實這兩個不同概念涉及到罪與非罪的“大是大非”問題。重婚是刑事犯罪，要受到刑事處罰；而有配偶者與他人同居只承擔民事法律責任，它是法院判決離婚的法定情形，無過錯方可以據此要求損害賠償。
“包二奶”情況很復雜，有的情況下構成重婚，有的情況下只是非法同居。重婚要求雙方是以夫妻名義同居，一定要有外在表象特征：如以夫妻名義申報戶口、購買住房、舉行婚禮等，只要不以夫妻名義對外，就不構成重婚。馬憶南認為，重婚一定要縮小打擊面，不能對所有的“包二奶”都予以刑罰打擊。
婚姻法并不禁止婚外戀 法律的手不要伸得太長
通奸只是偶爾地與婚外異性發生性關系，不承擔民事責任，在婚姻法上沒有什么后果。婚姻法上沒有通奸或者婚外戀的概念。法律并不調整婚外戀、第三者插足，法律并不禁止通奸，那是道德調整的范圍。馬憶南說，我們應該清理一下觀念，法律的手不能伸得太長。法律意識的增強是件好事，人們景仰法律，但不能迷信法律。對法律的過分迷信將導致法律萬能論，從而忽略其他更恰當的社會控制力量的替代作用和價值，比如道德。最后導致的是法律濫化、喪失權威性。人們總是希望用法律來創造社會秩序，而結果是我們可能創造的只是法律條文而非社會秩序。作為立法者、司法者以及學者，一定要在民眾的情緒沖撞下保持清醒：法律不是萬能的，尤其是人類私生活領域，法律不可取代道德的作用。如果道德的東西非讓法律來取代，管的效果肯定不如道德好。道德是通過說教和輿論來實現控制的，法律是以強制力做后盾的，就是要強行讓你這樣做或者不讓你這樣做，不管你內心是否服氣。法律管得太多的時候，人們就會喪失很多個人自由，不自由的社會是一個很不寬松的社會，會產生很多問題。對通奸、第三者插足法律為什么不管？法律要給人們留下一個私生活空間。“通奸、第三者插足是不道德的”，這肯定是一種主流道德規范。但能否上升為法律，要看它是否是全社會公認的一種具有社會支撐效果的公共道德準則，立法者應該非常苛刻地去選擇、清理。對通奸進行懲罰恐怕并不是全社會共同的道德認知，非要上升為法律，就成為立法中的道德霸權主義了，法律只是實現了部分人群的話語霸權，對很大一部分不認同而又不能不遵守的人來講就是不公平的。
證據法應該否定捉奸取證尊重隱私權并非鼓勵“包二奶”
為了離婚，為了過錯賠償能得到支持，不少人選擇了“捉奸取證”。一位妻子帶著一幫人，半夜時分突然回家，打開門拍下丈夫與第三者的裸體照片。目前很多法官對這樣的“捉奸取證”是采信的，他會據此判決離婚并要求丈夫向妻子支付過錯賠償金。但是馬憶南表示，即便是在自己家捉到奸情取到證據，她認為法官也不應該鼓勵和采信。所有“包二奶”的人恐怕都不會明目張膽地舉行婚禮，不捉奸你又讓她用什么方式取證？但是不能因為證據收集困難就對法律進行擴大解釋，而加重對過錯者的打擊。
很多法律條文都是無奈中的痛苦抉擇，保護這個群體的權利可能會損害另一個群體的權利。比如夫妻一方享有對配偶的身份權利，但另一方同時也有隱私權和自主支配自己身體的權利。當私生活的隱私權與配偶身份權發生沖突時，法律就要考慮哪種權利位階更高、更需要保護？馬憶南認為，私生活的隱私權要高于配偶身份權，這并非鼓勵“包二奶”。哪種權利退讓，是根據社會可能付出的代價作出的取舍。從現代社會權利結構來看，最基本的人權是人的尊嚴和自由，這是文明社會的基石。你破壞了它，你要付出的社會成本就會很高。
證據法正在制定之中。馬憶南說，如果證據法能夠否認這種“捉奸”取得的證據，社會就不會形成捉奸風氣。
首部婚姻法司法解釋還有什么問題沒解釋到
最高法院表示，考慮到婚姻法規定的新制度及新內容很多，原有的司法解釋需要清理、重新研究，如要制定全面、系統的司法解釋，需調查研究婚姻法實施后出現的新情況新問題，也需要總結婚姻法實施后的審判經驗，短期內難以出臺。而實踐中許多問題又急需解決，因此，最高人民法院將對婚姻法分批作出司法解釋。
馬憶南教授認為，新婚姻法還有很多方面需要給出司法解釋，比如夫妻財產關系，這里面的問題很多。新婚姻法列舉的共同財產的范圍很小，需要司法解釋回答很多問題：如知識產權收益算夫妻共同財產，僅是指已經取得的收益，還是也包括可期待收益？可期待收益如何評估、分割？這在夫妻離婚分割財產時都成了問題。包括在已經出臺的這部司法解釋中，又出現了一些需要解釋的概念：比如夫妻雙方因日常生活需要，任何一方有權決定處理共同財產，什么叫“日常生活需要”？這部司法解釋未涉及性暴力問題，強迫性行為是否算家庭暴力？由于我們不承認婚內強奸，那么遭到配偶強迫性行為的人是不是可以請求損害賠償？它是不是家庭暴力？如果現實中真有這樣一個案子起訴到法院，法官就是拿著這部司法解釋也難處理，怎么判都麻煩：判賠，似乎沒有法律依據；不判賠，似乎又缺乏妥當性。
新婚姻法只有51條，而德國民法典親屬編就有600多條。51個條款是不可能達到精密程度的，因而我們只能過多地依賴司法解釋。馬憶南說，如果我們在立法時就很完善嚴密的話，可能就不會指望最高法院出臺一部又一部的司法解釋了。(本報記者王寧江)
